Em que pese o Direito alemão, ao construir um sistema concentrado de controle de constitucionalidade, tenha se inspirado no modelo kelnesiano, no que toca aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a inspiração foi outra. Diferentemente do modelo austríaco e, aproximando-se da técnica norte-americana, o Direito alemão adotou como regra a fórmula da declaração de nulidade absoluta da lei inconstitucional. Originalmente, quando o Tribunal Constitucional Federal se convencia de que uma norma violava a Constituição, declarava a sua nulidade, com eficácia ex tunc. Embora não houvesse nenhuma norma expressa no sentido de que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de uma lei seriam retroativos, a jurisprudência alemã se utilizou dessa fórmula, inicialmente, como única solução para fazer valer a supremacia da Constituição. Em decisão de 23/10/1951, ficou assentado que “se o Tribunal Constitucional Federal constatar que uma lei promulgada após a entrada em vigor da Grundgesetz é nula por causa de sua incompatibilidade com a Grundgesetz, tal lei não tem, desde o início (ex tunc), eficácia jurídica” (BVERFGE 1, 14 – Südweststaat)⁹².

Essa orientação, no entanto, foi sendo atenuada na medida em que o Tribunal Constitucional Federal, na condição de intérprete da Constituição, passou a adotar outras variantes de decisão, além da declaração absoluta de nulidade da lei inconstitucional e da interpretação conforme a Constituição, que desde o início da sua jurisdição já utilizava. Verificou-se, assim, o desenvolvimento de alternativas para a efetiva aplicação da Lei Fundamental, quais sejam: a declaração parcial de nulidade sem redução de texto; a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade; e o apelo ao legislador nos casos de lei “ainda” constitucional (ou seja, em processo de inconstitucionalização), inadimplemento de dever constitucional de legislar ou falta de evidência da ofensa à Constituição.

O § 78, 1º período, da Lei Orgânica da Corte Constitucional dispõe que “caso o Tribunal Federal constitucional forme a convicção que o direito federal é incompatível com a Lei fundamental ou que o direito estadual conflita com a Lei Fundamental ou outro direito federal, deve declarar a sua nulidade”. Essa é a fórmula tradicional, que assenta na nulidade uma conseqüência lógica da inconstitucionalidade. O 2º período do referido parágrafo, por sua vez, trata da extensão da declaração de nulidade, a qual poderá incidir sobre outros dispositivos da mesma lei (não impugnados) caso o Tribunal os considere inconstitucionais pelos mesmos fundamentos⁹³.

Em que pese a nulidade absoluta da lei inconstitucional continue sendo dominante na tradição alemã, os efeitos ex tunc dessa decisão têm pouca relevância prática posto que a proteção da coisa julgada, estabelecida pelo § 79 da Lei do Tribunal Constitucional como limite aos efeitos retroativos, implica na intocabilidade das sentenças transitadas em julgado mesmo quando tiver fundamento em norma declarada nula, com exceção das sentenças penais, as quais poderão ser revistas inclusive quando a decisão da Corte Constitucional for declaratória da mera incompatibilidade com a Lei Fundamental⁹⁴.